제사도 이제는 장남이나, 장손, 아들만이 주재하는게 아니다!

제사도 이제는 장남이나, 장손, 아들만이 주재하는게 아니다!

오늘은 우리가 지내는 제사, 반드시 아들이 지내야 하는지에 대해

최근 대법원 판결과 연관지어서 한번 알아보도록 하겠습니다

여러분 제사는 누가 지내야 하나요?

이 물음에 아마도 대부분의 사람들은 아들이 제사를 지내고

아들중에서도 장남. 장손이 주관하여 제사를 지낸다고 대답할 것입니다

 

지금까지는 제사에 법정분쟁이 있을 때에도

대법원은 조상숭배를 통한 부계혈족 중심의 가계계승에 그뿌리를 두고,

가족과 호주상속등 복합적인 여러 가지 원인들을 볼 때

고인의 장남, 장손이 지내는 것을 인정하여 왔답니다

 

물론 제사에 있어서는 가족들이 의논하여 정하는 것이 가장 합당하며,

여기에 까지 법률적 의무를 규정한다는 것은 우리나라 미풍양속에도 맞지 않다는 생각이 들죠

그러나 얼마전 대법원 판결에서 이에 대한 색다른 판결이 있었다고 하여 소개드리고자 합니다

제사도 이제는 장남이나, 장손, 아들만이 주재하는게 아니다!

얼마전 "혼외자 아들 가져간 제사, 돌려달라"는 소송에서

지금까지의 원칙을 깬 두 딸의 소송이 있었기에 한번 알아보고자 합니다

 

결론적으로 말하면 '제사는 아들이' 물려받던 이러한 관행이 뒤집혔다는 것입니다.

대법원은 그간 '제사주재자'를 지정할 때 남성을 우선으로 한다고 반복해왔던

기존의 판례를 깨고, 성별이나 적서에 관계없이 직계, 근친순,

나이순으로 물려받도록 판례를 변경한다고 밝혔습니다

“혼외자 아들이 가져간 제사, 돌려달라” 두 딸의 소송에서 이러한 결과가 나왔는데요.

 

민법상 '제사주재자'가 제사용 재산에 대한 권한을 갖잖아요.

망인의 유해와 유골도 '제사용 재산'에 포함돼,

'제사주재자'에게 결정권 돌아간다는 의미죠

2017년 사망한 A씨의 부인과 두 딸은 미성년인 A씨의 혼외 아들을 상대로

‘추모공원에 안치한 아버지 유골을 돌려달라’는 소송을 제기했습니다.

그러나 원심은 혼외자인 어린 아들을 ‘제사 주재자’로 판단해

두 딸의 청구를 모두 기각했습니다.

 

그런데 요즘 며느리들은 제사를 지내기 싫어 명절트라우마까지 있다는데

왜 제사 주재자가 될려고 하는 것일까요. 그 이유를 한번 알아볼까요

‘제사 주재자’는 제사를 지내는 우리나라 문화의 특수성 때문에 민법에 오른 개념입니다.

 

제사도 이제는 장남이나, 장손, 아들만이 주재하는게 아니다!

민법 제1008조의3을 한번 볼까요(분묘 등의 승계)

분묘에 속한 3,000평 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지,

족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다. 이렇데 되어 있습니다

이 제사용 재산에 대해서는 상속세도 면제되구요.

유골과 유해도 제사용 재산으로 분류돼, 유해에 대한 처분권도 제사주재자에게 있다네요.

이러한 재산이 없다면 유골도 가져갈려고 하지 않겠죠

다만 ‘제사주재자는 이러이러한 사람으로 정한다’는 근거규정이 없어

그동안 판례가 규범으로 작용해 왔답니다.

 

법원은 상속인인 형제자매, 혹은 친척끼리 협의를 우선하되 협의가 안될 경우

2008년 대법원 판례에 따라 제사주재자를 가려왔는데요.

‘적자‧서자를 막론하고 장자, 장손 등 남성’이 제사주재자가 된다고 본 판례랍니다.

 

그래서 지금까지 대부분의 사람들은 제사는 장남, 장손이

제사 주재가가 되는 것으로 알고 있었고 거기에 대한 불만을 갖지를 않았습니다

대법원은 며칠전 11일 “사회관념과 법의식 변화 등으로 인해,

종전 전원합의체 판결의 법리는 더이상 조리에 부합한다고 보기 어렵다”고 판단하고

“원심을 깨고 사건을 서울고등법원으로 돌려보낸다”고 밝혔습니다.

대법관 13명 중 9명이 일치한 의견을 냈고, 4명은 파기에 동의했지만 별개의견을 덧붙였습니다.

 

그렇다면 판례를 왜 바꾸었을까요? 다수의견이 판례를 변경한 가장 큰 이유는 여성차별이랍니다.

 

남성 상속인을 제사주재자로 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한

헌법 11조, 개인의 존엄과 양성평등을 보장하는 헌법 36조의 정신에 합치하지 않는다는 것이랍니다.

다수의견은 “종전 판례에 따르면 여성 상속인은 남성 상속인의 동의 없이는 제사주재자가 될 수 없고,

피상속인에게 아들‧손자가 있다는 이유만으로 자신의 의사와 무관하게

제사용 재산의 승계에서 배제된다”며 “여성 상속인 차별을 정당화할

합리적인 이유가 없다”고 판단했습니다.

그러면서 “현대사회의 제사에서,

부계혈족이나 남성중심의 가계 계승의 의미가 상당부분 퇴색했고

추모의 의미가 더 중요하다”는 점도 짚었고요.

조상 추모나 부모 부양에서 아들과 딸의 역할에 차이가 없으며,

제사도 점차 간소화하고 있는 현실을 반영한 것입니다

다수의견은 “장남 또는 장손 등 남성 상속인을 우선 제사주재자로 두는 것이

‘보존해야 할 전통’으로 정당화되지 않는다”며 “제사주재자를 정할 때

여성 상속인을 열위에 두는 것은 현대적 의미의 전통에 부합하지 않는다”고도 덧붙였답니다.

 

제사도 이제는 장남이나, 장손, 아들만이 주재하는게 아니다!

그럼 제사는 누가? 직계·가까운 순·나이 순으로 지내면 될까요

대법원은 제사주재자 선정의 새로운 기준으로 ‘직계비속, 최근친, 연장자’를 제시했는데요.

대법원은 “제사의 추모의식 성격을 고려하면 근친관계를 고려하는게 자연스럽고,

같은 지위의 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 게 전통 미풍양속에 부합한다”며

“실제 장례‧제사에서도 연장자가 상주‧제사주재자를 맡는 것이

사회 일반의 인식에 합치한다”고 설명했습니다.

‘장사 등에 관한 법률’, ‘장기등 이식에 관한 법률’에서

망인에 관한 사항을 결정하는 권한을 따질 때 연장자를

우선하는 법질서가 이미 있다는 점도 고려했다고 할수 있습니다.

다만 위 조건을 모두 충족하더라도 ‘제사주재자’로 인정하지 않을 수도 있답니다.

 

정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없거나,

생전 망인의 의사나 망인과의 관계를 봤을 때 혹은 남겨진 형제자매 중

다수의 뜻을 고려할 때 예외를 인정할 수 있다는 요건에 대해선 종전의 판례를 그대로 따랐다고 합니다.

그럼 제사주재자가 시대에 따라 어떻게 바뀌었는지 한번알아볼까요

◆ 당연히 아들이, 없으면 양자라도

‘제사를 누가 지낼 것인가’는 비교적 최근에 제기된 물음인데요.

장손을 우선시하는 유교적 관습에 따라 우리나라에서는

자연스럽게 장남이나 장손이 제사를 넘겨받아왔답니다.

 

대를 이을 아들이 당연히 한 명은 있어야 한다고 여기던 문화에서 아들이 없으면

양자라도 들여 제사를 이어받기도 했다네요.

그래서 법이 처음 만들어 질 때도, 당연히 호주가 제사를 넘겨받는 것으로 상정했구요.

일제강점기와 6‧25를 거친 뒤 1958년 처음 만들어진 민법 996조는

‘금양임야와 묘토인 농지, 족보와 제구 소유권은 호주상속인이 승계한다’고 규정했습니다.

◆ 1958~1990년 : 제사는 당연히 호주가

관습적으로는 나이 많은 아들(장자)가 최우선이죠,

그 다음은 가장 나이가 많은 손자(장손), 이어 장자를 제외한

나머지 아들들, 서자 순으로 우선권이 돌아갔습니다.

 

원칙적으로는 호주를 이어받을 남성이 도무지 없을 경우 여성이 호주가 될 수도 있었답니다.

그러나 여성이 기존 호주 혈통의 아이를 낳지 않는 이상 여성 다음으로는

호주를 이어받을 수 없어, 흔히 ‘대가 끊겼다’고 표현하며 기피의 대상이었다네요.

 

호주가 제사를 당연히 가져가지 않게 법이 분리된 건 1990년 민법 일부개정 때인데요.

민법 중 상속 부분에 현재의 민법 1008조3이 생겨났습니다.

기존 문구에서 ‘호주상속인’ 대신 ‘제사를 주재하는 자’라는 용어가 들어간 게 차이점이죠.

◆ 2005년 : 호주제 폐지, 제사 주인도 흔들었다

2005년 헌법재판소가 호주제에 대해 헌법 불합치 결정을 내린 뒤부터

본격적으로 제사 주재자 분쟁이 시작됐습니다.

2008년 친족을 규정한 민법에서 ‘호주승계’ 관련 조문들이 모두 삭제되며

호주 개념이 사라졌기 때문이랍니다.

 

◆ 2008년 : 적서차별 폐지·협의 가능

2008년 대법원 전원합의체는 그간 공공연히 ‘적자 다음 서자’로 보던 관습을 깨고

‘적서를 막론하고 장자 내지 장손’이 우선적으로 제사주재자가 된다고 판시했고,

공동상속인들이 협의할 경우 이 원칙과 상관없이 제사주재자를 지정할 수 있다고도 규정했습니다.

규범적으로 적자와 서자의 차별은 사라졌지만 여전히 제사는

남성의 몫이라는 관념은 여전했다고 할수있습니다.

◆ 2023년 : 남녀차별 없애고, 나이순으로

지난 11월 대법원 전원합의체는 적서와 남녀를 막론하고

‘직계비속 중 연장자’ 순으로 제사 주재자가 된다고 판시했다.

2008년 대법원 판례에서 한걸음 더 나아가 남녀 구분을 깬 판례랍니다.

 

제사도 이제는 장남이나, 장손, 아들만이 주재하는게 아니다!

오늘은 제사를 누가 주관해야 하는지에 대해 알아보았습니다?

물론 이러한 제사까지 법률적으로 규정한다는 것은

우리민족의 예법과는 맞지 않지만 그래도 분쟁이 생기니까 어쩔수가 없겠죠.

끝까지 읽어주셔서 감사하구요. 구독도 꼭 부탁합니다